如何判定网络服务提供者是否侵权？
如今，因网络平台聚合行为引起的版权争议屡见不鲜，业界对于其是否侵权的判断标准有不同意见。笔者对常见的“用户感知标准”“服务器标准”等进行了分析，并提出，要避免纠纷发生，应尊重权利人的合法权益。随着新技术的发展，需不断完善法律法规等。
1月26日，北京市海淀区人民法院对腾讯诉“快看影视”案作出一审判决。法院认为，被告易联伟达科技有限公司提供的“快看影视”APP并非仅仅提供链接技术服务，实现了在其聚合平台上向公众提供涉案作品播放等服务的实质性替代效果，对涉案作品超出授权渠道、范围传播具有一定控制、管理能力，导致权利人本应获取的授权利益在一定范围内落空，构成对信息网络传播权的侵犯。
该案中，法院明确了判断视频聚合平台是否构成侵权的四大要素，即独家信息网络传播权人分销授权的商业逻辑、视频聚合平台是否提供单纯链接服务、视频聚合平台盗链行为的非法性、主观过错以及视频聚合平台盗链行为不属于合理使用。法院全面论证了视频聚合平台链接聚合行为的法律边界与司法适用标准。
网络侵权判断标准不同
回顾相关链接聚合类案件，从正东、华纳、新力等诉世纪博悦案到环球音乐等七大唱片公司诉百度案、华纳等十一大唱片公司诉雅虎案，再到近期快乐阳光公司诉同方案、乐视诉哔哩哔哩案等，理论界和司法界对链接聚合行为是否侵权，以及如果存在侵权，是直接侵权还是间接侵权持有不同的观点。实际上，在信息网络传播权侵权案件中侵权适用何种标准的争议始终存在，较为普遍的标准包括“用户感知标准”与“服务器标准”。“用户感知标准”从网络用户的感知角度入手，亦即强调网络服务提供者提供服务的对外表现形式，以及该表现形式给网络用户带来的相应认知。即便网络服务提供者并未上传具体内容，但如果网络用户认为其所获取的信息来源于该服务提供者，也应当认为该服务提供者在提供作品。但是由于用户的知识背景、文化程度等有差别，对同一内容的认识不尽相同，很难形成统一的司法适用标准。
“服务器标准”的核心是规范作品被复制到侵权服务器中的“初始提供行为”，如果无法证明侵权者将未授权作品置于自有服务器中，则无法判定其直接侵权责任，无论公众通过其深链聚合服务进行了多少次的视频播放、下载与分享。不可否认，两者相比，“服务器标准”确实在一段时间内为我们判断链接聚合类案件中是否构成提供行为提供了清晰的技术标准。例如在“十一大唱片公司诉雅虎案”中，法院以“服务器标准”认定提供深层链接的被告不构成对信息网络传播权人的直接侵权。
然而，技术发展日益月异，云存储以及众多播放器所使用的去中心化的P2P技术，使得侵权盗版者不需要在自有服务器中存储内容，依然可以向公众提供盗版内容，这给“服务器标准”提出了很大的挑战。网络服务提供者已经不再必须通过自有服务器存储的技术方式实现，其可以通过网络嗅探、抓取等技术手段将存储在第三方网站服务器中的作品内容在其网站或软件内无缝提供给使用者。同时，笔者认为，市场上存在大量的分销及转授权的行为，如果法律只控制初始提供者的提供行为，将会导致作品在分销及转授权环节的无序传播。
实际上，早在2012年，最高人民法院在制定《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（下称《规定》）时已经注意到这个问题，其并未将作品提供行为限定在“服务器标准”之中，而是采取了列举加兜底的方式解释了作品提供行为的实质含义。最高人民法院在《规定》的第三条将提供行为界定为通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置与信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，法院应当认定其实施了提供行为。同时，在《规定》的第五条，最高人民法院规定网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，法院应当认定其构成提供行为。但是，按照“服务器标准”的定义，只有上传到自有服务器中的行为才是判断提供行为的依据，其中并不涵盖上述条款中所说的设置文件共享、利用分节分享软件等方式提供作品的行为，仅依据其中一个行为类型来定义“提供行为”的全部内容有失偏颇。因而，有业内人士认为，“服务器标准”是一种纯粹的技术标准或事实标准，这种标准虽然便于认定，但是其局限性也很明显。
完善法律法规保护权利人权益
除“用户感知标准”和“服务器标准”外，还有专家学者提出了“实质性替代标准”。以腾讯诉“快看影视案”为例，北京市海淀法院更倾向于将“实质性替代标准”作为判断是否侵犯信息网络传播权的标准。正如该案判决书显示，“快看影视”的APP为消费者提供的并非仅仅链接技术服务，其实现了在其聚合平台上向公众提供涉案作品播放等服务的实质性替代效果。
清华大学法学院副教授崔国斌认为，从商业运营的角度来看，“实质性替代”行为所引发的传播行为与机械表演、放映、广播等作品传播方式没有本质区别。设链者与作品的直接利用者从作品的传播过程中获得的利益也基本相同。认定“实质性替代”行为直接侵权的构成，符合著作权法规定的使用他人作品，必须获得权利人的授权，也符合民法中的禁止不当得利的原则。
著作权法的核心是保护权利人对其作品版权的控制，具体到信息网络传播权，就是对作品版权网络传播行为的控制，无论是“用户感知标准”“服务器标准”还是“实质性替代标准”都是在现有的理论和实践基础上形成的“技术标准”。但这些规则都没有形成正式立法意义上的规则和标准，其均从未正式写进法律，而是作为法官参考的标准。在新型网络技术不断涌现的时代，仅仅依靠“是否上传至服务器”这种判断依据，已经难以使得权利人控制自己作品的网络传播，也有违著作权法的本义。著作权法是随着科技的发展应运而生的，同时也在不断变化中回应着社会不断变化的需求，可以被称之为“回应型的法律”。为了有效回应时代的进步与技术的发展，笔者认为，只要某种技术手段能够实质性地使得作品的网络传播脱离了权利人的控制，未经授权而实质性地向用户提供了版权作品，无论此种技术手段是否需要将版权作品上传至服务器，都应该认定为侵犯了信息网络传播权。在我国网络版权产业不断发展的时期，移动端视频聚合并非不可利用的技术，但是应尊重行业正版秩序规则与著作权人的合法权利，应在法律框架内不断完善对深层链接行为的规制，回应产业发展的需求，从而维护良好的网络环境。
（作者系北京大学法学院法学博士）
作者：孙那 来源：中国知识产权报 发布时间：2016年3月21日
